עוד לפני שניתן פסק הדין בעניין מינויו של העבריין הסדרתי אריה דרעי לשר בממשלה, אפשר לומר באופן החלטי: למרות הכול, המבצר עדיין לא נפל. יש עדיין שופטים בירושלים, ואתמול 11 מהם נתנו תצוגת תכלית מרשימה, במסגרת הדיון בשלוש העתירות לביטול התיקון לחוק יסוד הממשלה הקרוי "חוק דרעי", ולביטול מינוי דרעי לשר.

אין לדעת מה הדינמיקה הפסיכולוגית או הקבוצתית שגרמה לשופטים לזקוף את גבם, להציג שאלות נוקבות ולאותת הלכה למעשה כי בכוונתם לקבל את העתירות, בחלקן המנהלי, כך שמינויו של דרעי לשר יתבטל, במקביל לדחיית ההיבט החוקתי בעתירות, כך שהתיקון לחוק היסוד לא יימחק מספר החוקים.

אין לדעת מה הדינמיקה הפסיכולוגית או הקבוצתית שגרמה לשופטים לזקוף את גבם, להציג שאלות נוקבות ולאותת הלכה למעשה כי בכוונתם לקבל את העתירות, בחלקן המנהלי, כך שמינויו של דרעי לשר יתבטל

אפשר שהייתה זו הכרזתו המאיימת של שר המשפטים יריב לוין משלשום (רביעי) בדבר המתקפה החזיתית שהוא מתכנן על בית המשפט ועל שלטון החוק בכללו. אם לוין ניסה להשיג כניעות ומאזן אימה, הוא השיג את ההיפך הגמור.

תוכנית האימים של לוין כמעט שלא הוזכרה במהלך שעות הדיון הארוכות בבג"ץ, אף שהיה ברור שהיא נוכחת בתודעתם של כלל הנוכחים. על אף זאת, בית המשפט העליון שלח איתות מפורש לממשלה – כל עוד אנחנו כאן, הרוחות הרעות המנשבות לא ירתיעו אותנו. את מלאכתנו נעשה.

על אף שכתבי הטענות – שלוש העתירות והתשובות שהוגשו על ידי היועצת המשפטית לממשלה, הלשכה המשפטית של הכנסת, ראש הממשלה בנימין נתניהו, דרעי עצמו וסיעות הקואליציה – פורסמו בפומבי ונותחו בתקשורת במהלך השבוע האחרון, בכל זאת מרתק היה ללמוד על האופן שבו השופטים ממסגרים את העתירה.

הפגנה מחוץ לבית המשפט העליון במהלך הדיון בבג"ץ על העתירות נגד מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לצד זאת, מעניין היה לראות את חלוקת התפקידים בין השופטים, שחלקם הפתיעו והציגו עמדה – שהשתקפה בהערותיהם ושאלותיהם – שאינה תואמת בהכרח את התיוג המקובל של כל אחד מהם, למחנה הליברלי או השמרני בעליון.

מעניין היה לראות את חלוקת התפקידים בין השופטים, שחלקם הפתיעו והציגו עמדה – שהשתקפה בהערותיהם ושאלותיהם – שאינה תואמת בהכרח את התיוג המקובל של כל אחד מהם, למחנה הליברלי או השמרני בעליון

קודם כל, השופטים סיווגו את הסוגיות שעומדות בפניהם לשלוש, באופן שונה מעט ממה שעלה בשיח הציבורי שקדם לדיון. השאלה הראשונה היא חוקתית, או כמו שהמשנה לנשיאה עוזי פוגלמן היטיב להגדירה – "על-חוקתית", מאחר שהיא עוסקת לא בביקורת שיפוטית חוקתית רגילה על חוקים רגילים, אלא בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, שאותה הגדירה הנשיאה אסתר חיות "נשק לא קונבנציונלי".

השאלה השנייה היא מנהלית באופייה, ועניינה עילת הסבירות, וביתר דיוק – השאלה האם יש לפסול את שיקול דעתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו למנות את דרעי לשר בממשלה, בשל היותו של שיקול הדעת הזה בלתי סביר באופן קיצוני.

השאלה השלישית שהשופטים בחרו למסגר, היא שאלת ההשתק השיפוטי. אין מדובר בדרישה לביטול עסקת הטיעון של דרעי בשל תרמית – את הטענה הזו השופטים הדפו כבר בשלב הצו על-תנאי, כשהותירו אותה מחוץ למסגרת השאלות המחייבות תשובות של המשיבים.

השאלה כאן עסקה בטענה שעל דרעי חל "השתק שיפוטי" בשל מצג השווא שהציג בפני בית משפט השלום בעת גזירת עונשו בעבירות המס, כאילו בכוונתו לפרוש לצמיתות מהמערכת הפוליטית, ולפיכך הוא מנוע מלהעלות כל טענה בעניינו במסגרת הדיון בבג"ץ.

יפה ואריה דרעי עם עו"ד נבות תל-צור בבית משפט השלום בירושלים לקראת הקראת גזר דינו של דרעי בעבירות מס, 1 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"יש פיל בחדר"

החלק העל-חוקתי של הדיון היה אמור להיות החלק הקל, מאחר שקל להניח ששופטי בג"ץ יעשו כל שביכולתם על מנת להימנע מלהידרש לסעדים במישור החוקתי, כאשר ניתן לייתר אותם באמצעות מתן סעדים במישורים אחרים. אך חלק מהשופטים הפתיעו, ובחרו להתעכב, בשאלותיהם לנציגי היועמ"שית והכנסת, על ההיבט הפרסונלי שבחקיקת התיקון לחוק היסוד.

השופטת דפנה ברק-ארז, למשל, הציעה שעל אף שבית המשפט אינו בוחן את המניע לחקיקה, שזכרו לא בא במסגרת הטקסט הנחקק, הוא בהחלט יכול לבחון את התכלית. במקרה של "חוק דרעי" התכלית מופיעה בתוך הטקסט החוקתי, בסעיף שקבע מועד תחילה מיידי, מיד עם אישור החוק בקריאה שלישית.

השופטת דפנה ברק-ארז, למשל, הציעה שעל אף שבית המשפט אינו בוחן את המניע לחקיקה, שזכרו לא בא במסגרת הטקסט הנחקק, הוא בהחלט יכול לבחון את התכלית

נציגת הכנסת, עו"ד ענת גולדשטיין, טענה שהנורמה החוקתית שנחקקה היא כללית מאחר שתחול לא רק על דרעי אלא גם על אחרים בעתיד, ובכל מקרה ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אינה אמורה לבחון את תכלית החקיקה.

השאלה הזו חידדה שאלה שעניינה יישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. מאחר שמדובר בדוקטרינה המצויה בתחילת דרכה, שבית המשפט התייחס אליה רק במספר מצומצם של פסקי דין, רוב השאלות הסובבות אותה עודן ללא מענה.

אחת מהן, שהתחדדה בדיון – האם הניתוח צריך לעסוק רק בטקסט החוקתי, או שאפשר לבסס "שימוש לרעה" גם על היבטים חוץ-טקסטואליים. הדעות שהשמיעו השופטים בעניין זה אינן אחידות.

ישיבה של הוועדה המיוחדת להכנת "חוק דרעי", 20 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השאלה הזו מתכתבת עם "מבחן הכלליות" – כלליות במובן של ההיפך מפרסונליות – שהוא אחד המבחנים שהותוו בפסיקה לבחינת שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

לשופט עופר גרוסקופף היה רעיון אחר וחדשני: לשיטתו, פסק הדין בעניין מס דירה שלישית, שפסל לראשונה דבר חקיקה בשל פגם היורד לשורשו של הליך החקיקה (ולא בשל תוכנו), עשוי לחול גם על חקיקת יסוד. כך שבאופן תיאורטי, סוגיית הפרסונליות עשויה להצדיק ביטול חקיקת יסוד גם במסלול זה. "יש פיל בחדר", אמר גרוסקופף, "ברור לגמרי שהתכלית של החוק הייתה להכשיר את מינויו של דרעי לשר".

לשופט עופר גרוסקופף היה רעיון אחר וחדשני: לשיטתו, פסק הדין בעניין מס דירה שלישית, שפסל לראשונה דבר חקיקה בשל פגם היורד לשורשו של הליך החקיקה (ולא בשל תוכנו), עשוי לחול גם על חקיקת יסוד

העמדה המסורתית של הכנסת היא שבית המשפט כלל אינו מוסמך להיכנס לשאלת בחינת תוקפה של חקיקת יסוד, מאחר שאין כל מקור סמכות שמכוחו בית המשפט יכול לינוק את הכוח לבחון חוקי יסוד.

הלשכה המשפטית של הכנסת, המייצגת את הכנסת, מביאה את העמדה המוסדית הזו פעם אחר פעם אל בית המשפט – ואולם אתמול הביעו השופטים מורת רוח מהעמדה הזו שהשמיעה נציגת הכנסת, ושממנה עולה כי הכנסת אינה מוכנה להפנים את ההלכות השיפוטיות שבכל זאת ניתנו על ידי בית המשפט, שלפיהן בית המשפט רשאי לבחון גם חקיקת יסוד בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה. "התעלמות מפסקי דין שניתנו בהרכב מורחב זה לא דבר מקובל", נזף השופט פוגלמן בטון בלתי אופייני.

השופט יצחק עמית, הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה עוזי פוגלמן בדיון בג"ץ על העתירות נגד מינוי אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

נציגת הכנסת ביקשה להדגיש כי אין מדובר בעמדת הלשכה המשפטית, אלא בעמדתה המוסדית של הכנסת עצמה, אך נראה שההבחנה הזו בין הכנסת לבין מייצגיה בערכאות, לא חלחלה אל השופטים.

בשונה מעמדת הכנסת, נציג היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, המשמש כמנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות, הציג באופן מסודר את המצב המשפטי בעניין בחינת חקיקת יסוד, בהתאם להלכות בית המשפט.

בכלל, הלמן הציג אתמול הופעה משכנעת וראויה, ולא התחמק גם מסוגיות הכרוכות בעימות חזיתי מול גורמים פוליטיים, ובהם נתניהו ודרעי. הלמן של תקופת בהרב-מיארה לא דומה להלמן של תקופת אביחי מנדלבליט, שבה הפרקליטות ביקשה להלך בין הטיפות בכל הסוגיות הנפיצות.

חוק המרשם הפלילי

בסוגיית סבירות שיקול דעתו של נתניהו, יישר הלמן קו עם טענות העותרים, והצהיר שלשיטת היועצת המשפטית לממשלה, מאחר שנתניהו לא שקל את הרשעותיו הפליליות החוזרות ונשנות של דרעי בבואו לבחון את מינויו לממשלה, ומכל מקום לא נתן לשיקול זה את המשקל המתאים, הרי ששיקול דעתו חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות ודינו בטלות.

במובן זה, התיקון לחוק יסוד הממשלה אינו משפר את מצבו של דרעי: סוגיית בחינת הקלון על ידי יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שהתייתרה עקב התיקון נוכח העובדה שעל דרעי נגזר מאסר על-תנאי בלבד, מתכתבת עם רכיב הכשירות של דרעי לשמש שר. אך כפי שנקבע בהלכת דרעי-פנחסי ב-1993, כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד. ולכן, אף שבהתאם לחוק היסוד המתוקן דרעי כשיר להתמנות לשר, הרי שלא מתייתר הצורך לבחון את שיקול דעתו של נתניהו.

כפי שנקבע בהלכת דרעי-פנחסי ב-1993, כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד. ולכן, אף שבהתאם לחוק היסוד המתוקן דרעי כשיר להתמנות לשר, הרי שלא מתייתר הצורך לבחון את שיקול דעתו של נתניהו

נשיא בית משפט השלום בירושלים, השופט שמואל הרבסט, בדיון על הסדר הטיעון של אריה דרעי, 1 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כזכור, דרעי התמנה לשר בשנת 2015, ובשנים 2015 ו-2016 חיבר היועץ המשפטי לממשלה דאז יהודה וינשטיין חוות דעת שהוגשו לראש הממשלה נתניהו בשאלת סבירות מינויו מחדש של דרעי לממשלה. בעתירות שהוגשו אז לבג"ץ, ושנדחו, קבעה חיות עצמה: נוכח מכלול הנסיבות, מינויו של דרעי לשר נמצא בתחום מתחם הסבירות, אף שהוא "גבולי".

בהרב-מיארה ביססה את עמדתה על אותן חוות דעת נושנות של וינשטיין. מסקנתה: סבירות מינויו של דרעי אז הייתה גבולית, והרשעתו בעבירות מס בפברואר 2022 העבירה אותו צעד נוסף החוצה, אל מחוץ למתחם הסבירות. לפיכך, מינויו כעת לממשלה נגוע באי-סבירות קיצונית.

זו עמדה ראויה, אך הבעיה שהעלה בא-כוחו של דרעי, עו"ד נבות תל-צור, היא שהיועצת, השופטים ולמעשה גם נתניהו עצמו כלל אינם רשאים להביא בחשבון את הרשעותיו של דרעי בשוחד ובמרמה והפרת אמונים מהשנים 2000 ו-2003, מאחר שחלה עליהן התיישנות ומחיקה, לפי חוק המרשם הפלילי.

הבעיה שהעלה בא-כוחו של דרעי, עו"ד נבות תל-צור, היא שהיועצת, השופטים ולמעשה גם נתניהו עצמו כלל אינם רשאים להביא בחשבון את הרשעותיו הישנות של דרעי, מאחר שחלה עליהן התיישנות ומחיקה

השופטים הקדישו לפיכך זמן ניכר מהדיון, כדי לברר עם עו"ד הלמן באיזו דרך משפטית ניתן להתגבר על הוראות חוק המרשם הפלילי, כדי שניתן יהיה לקבוע שגם להרשעות העבר של דרעי חייב להיות משקל, בבחינת הרצידיביזם שלו – כפי שהגדיר זאת הלמן עצמו – דהיינו, נטייתו החוזרת ונשנית לעבור עבירות פליליות, במסגרת סבירות שיקול דעתו של נתניהו. פרק בעניין זה צפוי בפסק הדין.

במהלך הדיון בעניין הסבירות, לקח השופט אלכס שטיין תפקיד אקטיבי. אך מדבריו עולות שתי שגיאות משפטיות מרכזיות, שחבריו השופטים מיהרו לתקן: האחת, ההנחה שמעצם החלטתה של בהרב-מיארה להגן על חקיקת חוק היסוד ולא לטעון שעל בג"ץ להתערב בחקיקה זו, עולה כי לדעת היועצת עבירות המס שבהן הורשע דרעי לפני כשנה הן עבירות ללא קלון.

בא כוחה של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, בדיון בבג"ץ על העתירות לפסילת מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: צילום מסך, הרשות השופטת)

הלמן מיהר להגיב – ממש לא נכון, התיקון משמעו שאין מי שיבחן את שאלת הקלון, לא שאין קלון בעבירה. עמדת היועצת בעניין חוק היסוד נובעת מהעיקרון שהתערבות שיפוטית בחקיקת יסוד צריכה להיות שמורה למקרים קיצוניים ונדירים.

והשנייה, שמסעיף 5 לחוק העונשין, הקובע את העיקרון שכל תיקון חקיקתי מקל בתחום הפלילי יחול גם בדיעבד על הליכים פליליים תלויים ועומדים, ניתן ללמוד לדעת שטיין שגם התיקון לחוק יסוד הממשלה צריך שיחול על עניינו של דרעי. עמיתיו השופטים מיהרו לתקן אותו – גם הקלון, כמו חזקת החפות, הם מונחים החלים בתחום המשפט הפלילי, ובו בלבד. אין להם תחולה במישור המשפט הציבורי.

"אי הבנה נדירה"

בסוגיית ההשתק השיפוטי שחל על דרעי לפי טענת העותרים, תהתה השופטת יעל וילנר מה משמעותו של אותו השתק. התשובה שלפיה דרעי מנוע מלהשמיע כל טענה בעניינו במהלך ההליך בבג"ץ, לא הניחה את דעת השופטים. השופט יצחק עמית הציע שמשמעות ההשתק הוא שדרעי היה מנוע מלקבל על עצמו את המינוי המיניסטריאלי, והעותרים מיהרו לאמץ את ההצעה.

עם זאת, סוגיית ההשתק פתחה לשופטים פתח לדון בשאלת מצג-השווא שהציג דרעי לשופט בית המשפט השלום שדן בעניינו, שמואל הרבסט.

השופטים חקרו שתי וערב את עו"ד תל-צור, תוך שהם אינם מותירים מקום לספק, כי "אי ההבנה הנדירה" שאירעה לטענת תל-צור, שבמסגרתה הרבסט הבין "בטעות" שדרעי מתחייב לעזוב את הזירה הפוליטית לצמיתות, בוודאי אינה יכולה להצמיח לו רווח כפול – מצד אחד, כדרך לחמוק בבחינת סוגיית הקלון על ידי בית המשפט, ומצד שני, בהימנעות מלפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית משעה שבחר לשוב ולהתמודד בבחירות.

השופטים חקרו שתי וערב את עו"ד תל-צור, תוך שהם אינם מותירים מקום לספק, כי "אי ההבנה הנדירה" שאירעה לטענת תל-צור, בוודאי אינה יכולה להצמיח לו רווח כפול

עו"ד נבות תל-צור, מימין, בדיון בבג"ץ על העתירות נגד מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

תל-צור שב וטען כי גם ללא תיקון החקיקה, לא היה צורך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, מאחר שגם ערב התיקון לחוק, מי שנגזר עליו מאסר על-תנאי היה פטור מחזקת הקלון. השופטים הדפו את הטיעון בקלילות: אם אכן כך, מה היה הטעם ביוזמת החקיקה הבהולה הזו, ערב הקמת הממשלה, ביוזמת חברו של דרעי לסיעת ש"ס?

מכל מקום, אפשר ששופטי בג"ץ יהיו אלה שיצטרכו לחוות את עמדתם בשאלה אם בעבירות המס הללו יש קלון. לא שקלון שווה באופן חד-ערכי לעניין הסבירות: במסגרת הקלון נבחנות העבירות הקונקרטיות שבהן הורשע הנאשם, והן בלבד. הסבירות לוקחת בחשבון גם נסיבות נוספות, ובהן העבר הפלילי (העשיר, במקרה של דרעי).

עוד לפני שנכתב, אפשר כבר להמר שפסק הדין בעניין מינוי דרעי לממשלה, ייכנס לא רק להיסטוריה הפוליטית שלנו, אלא גם לרשימות הקריאה בפקולטות למשפטים: זה יהיה פסק דין חשוב וחדשני, ונוכח ההרכב הרחב שדן בעתירות – גם בבחינת הלכה שיפוטית לשנים ארוכות.