אם "מתווה העם", כפי שהחליט נשיא המדינה יצחק הרצוג למתג את הצעתו להסדרת יחסי הכוחות המשטריים, אכן יתקבל על דעת כל המחנות וייחקק במסגרת חוק יסוד החקיקה – המשבר המשטרי ההיסטורי שבו מצויה מדינת ישראל יהפוך להיות רגע חוקתי מכונן והיסטורי לא פחות.

מתווה הרצוג משקף נוסחה שיש בה מחירים לא פשוטים לכל הצדדים, אך בעיקר יש בה הסדרה ועיגון של כללי המשחק המשטריים הדמוקרטיים, ושיריונם החוקתי באופן שמקרב מאוד את ישראל למדינה שיש לה חוקה נורמלית וראויה.

האם מתווה הרצוג הוא פשרה? התשובה על כך לא פשוטה. יש בו נקודות רבות שבהן ניתן מענה מלא למתנגדי תוכנית ההפיכה המשטרית, אך גם יש בו גם ויתורים מסוימים, המתיישרים במידה חלקית עם רצונה של הקואליציה להגביר את הכוח הפוליטי במוסדות המשפטיים.

ואולם פשרה איננה התיאור ההולם את מתווה הרצוג, מאחר שהתוכנית שרקח מצליחה ללכת במקרים מסוימים לכיוון שני המחנות המנוגדים, תוך שהיא מייצרת תועלת עצומה בהקשרים חוקתיים שנותרו תקועים עשורים רבים.

פשרה איננה התיאור ההולם את מתווה הרצוג, מאחר שהוא מצליח ללכת במקרים מסוימים לכיוון שני המחנות המנוגדים, תוך שהוא מייצרת תועלת עצומה בהקשרים חוקתיים שנותרו תקועים עשורים רבים

על פי הצהרותיהם של ראשי הקואליציה מאמש (רביעי), זמן קצר לאחר שהנשיא סיים את נאומו לאומה והמתווה שעליו עמל פורסם ברבים – הסיכוי שהוא יחליף את חבילת ההפיכה המשטרית מבית היוצר של יריב לוין ושמחה רוטמן, אפסי. אך מבט מפוכח יותר עשוי לגרום גם למפלגות הימין לגלות לא מעט הישגים הטמונים בו.

יריב לוין ושמחה רוטמן במליאת הכנסת, 13 בפברואר 2023 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

עצם אימוצו יהיה בגדר עריכת רפורמה מקיפה, היסטורית, במערכת המשפט, שיש בה גם הגדלה של המשקל הפוליטי בוועדה לבחירת שופטים וביחסי בית המשפט מול הכנסת והממשלה. במצב אחר, זו יכולה הייתה להיות תמונת הניצחון של הימין.

איזון בוועדה לבחירת שופטים

בנוגע להרכב הוועדה לבחירת שופטים, הרצוג לא נתן ללוין-רוטמן את מבוקשם, דהיינו שליטה קואליציונית אוטומטית בוועדה. הוא אימץ רכיבים מסוימים שלהם, אך בקונסטלציה אחרת. הגדלה של הוועדה מתשעה ל-11 חברים, הוצאת לשכת עורכי הדין מהתמונה (למעט משקיפים מטעם הלשכה שיישבו בוועדה בעת שממנים שופטים למחוזי ולשלום), הגדלה של מספר השרים והח"כים בוועדה לשלושה מכל סקטור.

בהרכב הוועדה לבחירת שופטים, הרצוג לא נתן ללוין-רוטמן את מבוקשם, דהיינו שליטה קואליציונית בוועדה. הוא אימץ רכיבים מסוימים שלהם, אך בקונסטלציה אחרת

אך הוא משאיר בוועדה את שלושת שופטי העליון, כפי שהמצב היום; ושני נציגי הציבור שיצורפו אינם מינוי של השר "בהסכמת" הנשיאה, אלא בשיתוף פעולה מאוזן בין השניים. פירוש הדבר, ככל הנראה, שנציג אחד יהיה בעל אוריינטציה "קואליציונית" והאחר לא. מבין הח"כים רק אחד הוא נציג הקואליציה, ושניים מהאופוזיציה.

פירוש הדבר ארבעה, אולי חמישה, נציגים בוועדה שילכו אוטומטית עם הקואליציה. בוועדה של 11, שדורשת רוב של שבעה על מנת לבחור שופטים, זה לא יספיק.

מצד שני, הרצוג מבטל את הווטו השיפוטי על מינויים לעליון. להבדיל ממינויים לערכאות האחרות, הדורשים תמיכה של לפחות שופט אחד, במינויים לעליון עשוי להימצא רוב בוועדה גם בלא תמיכת השופטים.

שרת הפנים איילת שקד, שר המשפטים גדעון סער, נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, הישיבה הראשונה של הוועדה לבחירת שופטים, 9 באוגוסט 2021 (צילום: רפי בן חקון)

הרצוג מונע במתווה שלו גם מעקפים דוגמת הצפת העליון בשופטים (המספר יישאר 15 שופטים) והורדת גיל פרישה (שיישאר 70). הוא אף מעגן בחקיקה את עקרון הסניוריטי במינוי הנשיא והמשנה לנשיא, ומותיר את הדרישה שהדחת שופט תדרוש רוב מיוחד של תשעה מ-11 החברים בוועדה (לעומת שבעה מתשעה כיום).

ההרכב שמציע הרצוג מכיר בצורך להגדיל את משקלם של הפוליטיקאים, שיהפכו לרוב בוועדה, אך מונע מהקואליציה אפשרות להשתלט על המינויים השיפוטיים. הוא יחייב הסכמות רחבות לצורך מינוי שופטים, כפי שראוי. יש אפילו סיכוי שהוא ימנע מרוץ לבינוניות במסגרת הדילים שיושגו.

ללא פסקת ההתגברות

הבשורה הגדולה שמציע הנשיא הרצוג היא בדמות כינון חוק יסוד החקיקה, שמעולם לא נחקק בישראל. חקיקתו, יחד עם שיריונם של חוקי היסוד הקיימים והקשחת התנאים הדרמטית לעריכת תיקונים בחוקי יסוד מכאן והלאה, מביא את ישראל לנקודה הקרובה ביותר שבה הייתה אי פעם לחוקה של ממש.

חוק יסוד החקיקה, יחד עם שיריונם של חוקי היסוד הקיימים והקשחת התנאים הדרמטית לעריכת תיקונים בחוקי יסוד מכאן והלאה, מביא את ישראל לנקודה הקרובה ביותר שבה הייתה אי פעם לחוקה של ממש

חוקי יסוד יתקבלו בכנסת בארבע קריאות, והרוב הדרוש לאישורם יהיה 61 בשלוש הקריאות הראשונות, ורוב מיוחד בקריאה הרביעית – 80 ח"כים אם זו תתקיים באותה כנסת שהעבירה את שלוש הקריאות הראשונות, ו-70 ח"כים אם זו תתקיים בכנסת שלאחריה.

בכל מקרה, לא יתאפשר לשנות את נוסח התיקון בין הקריאה השלישית לרביעית, כדי למנוע מחטף. כמו כן, יידרש פרק זמן מינימלי של שלושה חודשים בין הקריאה השלישית והרביעית, כדי למנוע מחטף חוקתי. בהינתן שהסמכות הן לכונן חוקי יסוד והן לחוקק חוקים רגילים נותרת בידיה של הכנסת, עדיף היה לקבוע פרק זמן ארוך יותר – שישה חודשים או שנה – לפני הקריאה הרביעית.

מליאת הכנסת, 14 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מאחר שבפרק העוסק בביקורת שיפוטית של בג"ץ על הכנסת, הרצוג מאמץ את האיסור ההרמטי מבית לוין-רוטמן על פסילת חוקי יסוד – ובשל החשש שרוב פרלמנטרי, אפילו מיוחס, יעוות את ההוראות בחוקי היסוד בענייני בחירות לטובת המפלגות הקיימות – קובע המתווה כי שינוי בסעיפי הבחירות בחוק יסוד הכנסת יחייב רוב של 80 ח"כים בכל ארבע הקריאות. גם זה לא מספיק כדי למנוע עיוותים, שיונצחו באין אפשרות לבטלם בבג"ץ. רק הכנסת יכולה במקרה כזה להציל את המדינה מדורסנות הכנסת עצמה.

את הביקורת השיפוטית על חוקים ממקם הרצוג משום מה דווקא בחוק יסוד השפיטה, לפי מתכונת לוין-רוטמן, ולא בחוק יסוד החקיקה שהוא מקומה הטבעי. לפי המתווה, העליון ידון בעתירות חוקתיות רק בהרכבים מורחבים של 11 שופטים ומעלה, מה שממילא קורה כיום ברוב מוחלט של העתירות החוקתיות.

פסילת חוק תיעשה רק ברוב מיוחד של שני שלישים מהשופטים, דהיינו שמונה מתוך 11, תשעה מתוך 13 או עשרה מתוך 15. אם רוב השופטים, אך פחות משני שלישים, יתמכו בביטול החוק – יהיה פסק הדין בגדר חוות דעת "הצהרתית" ממליצה בלבד. החוק לא יבוטל אך הכנסת תחויב לבחון תיקוני חקיקה כדי להתאימו להוראות חוקי היסוד.

ממתווה הרצוג נעדרת לחלוטין "פסקת התגברות". לפי שיטתו של הנשיא, הכנסת אינה מוסמכת לשוב ולחוקק חוק שנפסל בבג"ץ, גם לא כהוראת שעה ולא בשתי כנסות עוקבות ולא ברוב מיוחד.

ממתווה הרצוג נעדרת לחלוטין "פסקת התגברות". לפי שיטתו של הנשיא, הכנסת אינה מוסמכת לשוב ולחוקק חוק שנפסל בבג"ץ, גם לא כהוראת שעה ולא בשתי כנסות עוקבות ולא ברוב מיוחד

המשמעות היא שאם הכנסת תבקש לשוב ולעגן הסדר חקיקתי בנושא שבו פסל בית המשפט חוק קודם, היא תצטרך לנסח את ההסדר החקיקתי מחדש בצורה פוגענית פחות – בדיוק באופן שבו נעשה במסגרת חוק ההסתננות, אז פסל בג"ץ לא פחות משלוש פעמים את החוקים שקיבלה הכנסת בנושא, בכל פעם בגרסה ממותנת יותר. זהו הדיאלוג החוקתי בין הרשויות במלוא הדרו.

"מתווה העם": המתווה שהציג הנשיא יצחק הרצוג – על מה מתפשר כל צד (צילום: בית הנשיא)

הרצוג מקפיד לקבוע במתווה שלו כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ממשיך לכלול בתוכו גם את הזכויות הנגזרות, שאינן כתובות בו במפורש, אלא נכללות, בהתאם לפסיקתו של בג"ץ מ-30 השנים האחרונות, בצורתן הגרעינית במסגרת הזכות לכבוד האדם.

לצד זאת הוא קובע שלחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יתווספו באופן מפורש, לראשונה בישראל, גם הזכות לשוויון והזכות לחופש הביטוי ונגזרותיה – הזכויות לחופש הדעה, ההפגנה והאסיפה. זכויות יסוד נוספות הנדרשות במסגרת מגילת זכויות אדם מלאה, כמו למשל חופש הדת והחופש מדת, ייקבעו בהמשך בתהליך שייעשה בבית הנשיא בשיתוף הציבור.

המתווה קובע שלחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יתווספו באופן מפורש, לראשונה בישראל, גם הזכות לשוויון והזכות לחופש הביטוי ונגזרותיה – הזכויות לחופש הדעה, ההפגנה והאסיפה

השוויון היה תמיד אבן נגף בין הציבור החילוני לציבור החרדי, שחשש שבשם הזכות לשוויון יבוטלו הסדרים חוקיים הנוגעים לדת ומדינה, כמו בתי הדין הרבניים, מנגנון הרבנים הראשיים והעירוניים, מערך הכשרות, איסור התחבורה הציבורית בשבת ועוד – וכמובן הפטור מגיוס לצה"ל לתלמידי הישיבות.

בעניין הגיוס, הרצוג מראה נכונות לא רק לתת לחרדים פטור (שאותו הוא מגדיר "מתווה מוסכם לשירות צבאי או לאומי-אזרחי") אלא אף לעגן אותו בחוק יסוד עצמאי, כך שיהיה חסין מביקורת שיפוטית. הפטור המשוריין הזה אמור לעקר את בסיס ההתנגדות החרדית למתווה הנשיא, אך יש לזכור שלצד עניין הגיוס, יש לסיעות החרדיות אינטרסים מגזריים רבים נוספים.

פתרון לדרעי

אחת ההוראות שהרצוג הצמיד למתווה שלו, נוגעת להפסקת הליכי החקיקה של כל התיקונים לחוקי היסוד הנדונים בכנסת כעת. לא מדובר רק בחוקי ההפיכה המשטרית הנדונים בוועדת החוקה אלא גם ביוזמות החקיקה הנלוות, למשל "חוק הנבצרות" ו"חוק דרעי 2" הנדונות בוועדה המיוחדת בראשות ח"כ אופיר כץ.

אופיר כץ בישיבתה של ועדת הכנסת שבראשותה הוא עומד, 17 בינואר 2023 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

בעניין אריה דרעי, להרצוג יש הצעה מפתה: איסור על שימוש בעילת הסבירות על מנת לפסול החלטות ממשלה בענייני מינוי שרים ובענייני מדיניות. אפשר יהיה להפעיל עילות אחרות שבארגז הכלים של המשפט המנהלי על החלטות ממשלה בתחומים האלה – למשל מידתיות, חריגה מסמכות, שיקולים זרים ועוד.

לעומת החלטות בענייני מדיניות של מליאת הממשלה, שבהן עילת הסבירות בוטלה לחלוטין, קובע המתווה כי בהחלטות בענייני מדיניות של שר, תצומצם עילת הסבירות כך שניתן יהיה לפסול את ההחלטה רק בשל אי סבירות קיצונית, או בלשון המתווה – אם ההחלטות "שרירותיות או מופרכות". כל יתר גופי השלטון והרשויות הציבוריות ימשיכו לחוב בחובת סבירות, והביקורת השיפוטית המנהלית עליהן תימשך באותה מתכונת.

האם בכך תימנע ביקורת שיפוטית על מינוי שרים, כפי שבית המשפט פסל את מינוי דרעי לפני חודשיים? התשובה אינה ברורה. מצד אחד, מדובר בהחלטה למנות שר, שבג"ץ פסל בשל עילת הסבירות, כך שלכאורה היא נכנסת לגדר סוג הביקורת השיפוטית שלא יתאפשר אם המתווה יעוגן.

מצד שני, המתווה מדבר על "מינוי שרים על ידי הממשלה במליאתה", ולא על פיטורי שר על ידי ראש הממשלה, עניין שלכאורה עדיין חשוף לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות. השאלה הזו תוכרע בניסוח החקיקה, או בפרשנות שתינתן בהמשך על ידי בית המשפט ביחס לגדרי סמכותו.

המתווה מדבר על "מינוי שרים על ידי הממשלה במליאתה", ולא על פיטורי שר על ידי ראש הממשלה, עניין שלכאורה עדיין חשוף לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות

לא רק הסבירות נותרת בפעולה, אלא שגם מעמדם של היועצים המשפטיים ברשויות השלטון נותר איתן, בהתאם למתווה. היועצים המשפטיים ימשיכו להיות ממונים על פי כישורים ולא על פי קשרים, כלומר באמצעות ועדת מכרזים ולא כמינויים פוליטיים.

יו"ר ש"ס אריה דרעי בישיבת סיעה בכנסת, 30 בינואר 2023 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

עם זאת, הרצוג מקביל בין סמכות הממשלה הקיימת היום להדיח יועצת משפטית לממשלה נוכח "חילוקי דעות מהותיים ומתמשכים המונעים שיתוף פעולה יעיל", לבין יועצים משפטיים במשרדי ממשלה, שהשר יוכל להדיח באותה עילה.

אך להבדיל מהיועצת המשפטית לממשלה, כדי להדיח יועץ משפטי משרדי יהיה צורך באישור ועדה בת ארבעה חברים בראשות היועצת המשפטית לממשלה, וברוב של שלושה מארבעתם. לא פשוט.

להבדיל מהיועצת המשפטית לממשלה, כדי להדיח יועץ משפטי משרדי יהיה צורך באישור ועדה בת ארבעה חברים בראשות היועצת המשפטית לממשלה, וברוב של שלושה מארבעתם. לא פשוט

גם חוות דעתם של היועצים המשפטיים תמשיך להיות מחייבת, כנהוג כיום, למעט ביחס לחוקתיותן של הצעות חוק ממשלתיות, ואף זאת כנהוג כיום. השבועות האחרונים מלמדים שחברי הממשלה אינם צריכים לחוקק שום חוק שישנמך את מעמדם של היועצים המשפטיים. הם יכולים פשוט להתעלם מחוות הדעת המשפטיות, או להתייחס אליהן כמצפן הפוך, ולהחליט תמיד בניגוד לאמור בהן.

הרצוג גם מרחיב את האפשרות ששר יקבל ייצוג עצמאי ונפרד בבית משפט, כל אימת שהיועצת המשפטית לממשלה תסרב לייצג את עמדתו. זאת, להבדיל מהמצב הנוכחי המחייב אישור מיוחד גם במצב של חילוקי דעות.

התוצאה עלולה להיות מצב קבוע שבו המדינה מדברת בקולות רבים וסותרים בפני ערכאות משפטיות, תוך שיתוק דה-פקטו של עבודת הממשלה והעברת כוח ההחלטה בפועל לבתי המשפט.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה בכנס בחיפה, 12 בינואר 2023 (צילום: שיר תורם/פלאש90)

נשיא המדינה ידע אמש, עוד לפני שפרסם את "מתווה העם", כי כשל במשימתו העיקרית – למצוא קרקע משותפת לשני המחנות היריבים, של תומכי ההפיכה המשטרית ומתנגדיה. הוא גם ידע שייעשה במתווה שלו שימוש סלקטיבי, ומשום כך הדגיש כי כל המתווה כולו מהווה יחד "מקשה אחת" ויש לראותו כמכלול, מאחר ש"אף חלק במסמך זה אינו עומד בפני עצמו".

נשיא המדינה ידע אמש, עוד לפני שפרסם את "מתווה העם", כי כשל במשימתו העיקרית – למצוא קרקע משותפת לשני המחנות היריבים, של תומכי ההפיכה המשטרית ומתנגדיה

קווי העלילה מכאן והלאה, עם פרסום המתווה, אינם ידועים עדיין, והם עניין לאופן שבו יפעלו המערכת הפוליטית והציבור כולו. אם ישכילו לראות במתווה הרצוג את הנוסחה האופטימלית בעת הנוכחית, עשויה הדמוקרטיה הישראלית להתרומם לגבהים חדשים, דווקא מתוך סכנת ההרס המאיימת עליה כעת.