שלושה שבועות לאחר הצונאמי שהתרגש על המשפט הישראלי בדמות פסק הדין שניתן בעניין עילת הסבירות, אפשר לדבר על שלוש תוצאות ארוכות טווח שנושא עמו פסק הדין ההיסטורי.

האחת היא כמובן חזרתה של עילת הסבירות למשפט המנהלי כעילה אפקטיבית לביקורת שיפוטית על מעשי הממשלה, לרבות בתחום המינויים. הפטור שלקחו לעצמם חברי הממשלה מהחלטות סבירות נשמט מידיהם – בין אם בתחולתה המחודשת של הלכת דרעי-פנחסי או בתחום הריסון הנדרש מממשלת מעבר בתקופת בחירות, ובין אם במינויים במערכת אכיפת החוק ובשורה של תחומים נוספים.

השנייה נעוצה בעצם סמכותו של בית המשפט העליון לפסול סעיפים בחוק יסוד, על בסיס תוכנם, ועל יסוד דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי.

התברר כי רוב דרמטי משופטי בית המשפט העליון – לפחות 12 מתוך 15 השופטים החתומים על פסק הדין, כלומר עשרה מקרב השופטים המכהנים כיום בבית המשפט – אוחזים בדעה שלבית המשפט יש סמכות לפעול כך, במצבים קיצוניים ונדירים שבהם חוק היסוד שמכוננת הכנסת פוגע אנושות במרכיבי הליבה של הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית", למשל בעקרון הפרדת הרשויות או בשלטון החוק.

כעניין של דין פוזיטיבי החל כעת בישראל, הכנסת שוב אינה כל-יכולה, גם לא כשהיא עוטה על עצמה את כובעה כרשות מכוננת.

הרכב 15 שופטי העליון דן בביטול עילת הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

התוצאה השלישית של פסק הדין נוגעת במעמדה של מגילת העצמאות במשפט הישראלי.

כאן, בניגוד לשני הסעיפים הקודמים, אין מדובר בקביעה הלכתית מחייבת של בית המשפט, שכן רק שלושה מ-15 השופטים עסקו בשאלה עד כמה הכרזת העצמאות מהווה טקסט בעל מעמד משפטי מחייב, אך נוכח ההתקדמות המשמעותית בשיח סביב מגילת העצמאות – שסבב את ההליכים בבג"ץ הסבירות – זהו בפירוש הקדימון לקרב איתנים שעוד יתחולל בהמשך.

הכוח להסמיך את הכנסת

המהומה סביב הכרזת העצמאות החלה עוד בדיון שהתקיים בפני ההרכב, בדברים שאותם אמר עו"ד אילן בומבך, שייצג את הממשלה:

"בגלל שהסמיכו 37 האנשים שהיו חתומים על הכרזת העצמאות המהירה, בהולה, החפוזה שברגע האחרון עוד היו טיוטות – האם יעלה על הדעת שאנשים שלא נבחרו מעולם, מבלי שהם התכוונו, פתאום יבואו ויצרו לנו מסמך שנקרא לו חוקה ויכבול את כל הדורות הבאים? זה דבר שמתקבל על הדעת? ממתי יש תוקף להכרזת עצמאות?"

חלק ניכר משופטי ההרכב התרעמו על הדברים הללו, לא רק בגלל הזעזוע נוכח הזלזול המשתמע במסמך המכונן של מדינת ישראל, אלא גם בשל סיבות משפטיות פרקטיות: בעולמם של שופטים, המבנה החוקתי צריך להיות יציב ומנומק. אם מגילת העצמאות איננה המסמך שמכוחו רשאית הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד, מהו המסמך הזה?

בעולמם של שופטים, המבנה החוקתי צריך להיות יציב ומנומק. אם מגילת העצמאות איננה המסמך שמכוחו רשאית הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד, מהו המסמך הזה?

עו"ד אילן בומבך בבית המשפט העליון, בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

שלושה מבין 15 השופטים שכתבו את פסק הדין נכנסו לדיון הזה לעומקו. הבולט מכולם הוא השופט אלכס שטיין, שהוביל בפסק הדין הזה תזה שכבר זכתה לביטוי ראשוני בפסק הדין בעניין הבחירות בטבריה, ושלפיה להכרזת העצמאות יש לא רק כוח להסמיך את הכנסת לכונן חוקי יסוד, אלא אף להגביל את תוכנם.

הבולט מכולם הוא השופט אלכס שטיין, שהוביל בפסק הדין הזה תזה לפיה להכרזת העצמאות יש לא רק כוח להסמיך את הכנסת לכונן חוקי יסוד, אלא אף להגביל את תוכנם

השופטים נעם סולברג ועופר גרוסקופף התייחסו, כל אחד בדרכו, לתפיסה הרדיקלית הזו של שטיין.

שטיין הקדיש את פסק דינו לשאלת ההסמכה הפורמלית, ככל שהיא קיימת, הן לכנסת בבואה לחוקק חוקי יסוד והן לבית המשפט בבואו לערוך ביקורת שיפוטית עליהם. "סמכויות שררה שאינן כתובות בשום חוק (או חוקה) אינן קיימות", הוא כתב.

לדבריו, הכנסת מוגבלת על ידי מה שנקבע בהכרזת העצמאות ואינה מוסמכת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד החורגים מההוראות הקבועות בהכרזה. אם היא עושה כן, הרי שבית המשפט מוסמך, בהתאם לסמכויות שהופקדו בידיו, לפסול את מעשי החקיקה. תפיסתו של שטיין מתנגשת חזיתית עם תפיסת "הכנסת הכל-יכולה" שבה מחזיקים השופטים סולברג ודוד מינץ.

"הכנסת מעולם לא קיבלה לידיה הסמכה גורפת לחוקק כל חוק ולכונן כל חוק יסוד שתמצא לנכון; וכפועל יוצא מכך, הכנסת ממילא לא יכלה לחוקק שום חוק, או לכונן חוק יסוד, שמתיימר להקנות לה סמכות כזאת", כתב שטיין. "חוק שסותר את הכרזת העצמאות הוא חוק שחוקק בחוסר סמכות, ואשר יבוטל במסגרת ביקורת שיפוטית גם אם הכנסת בחרה לכנותו בשם 'חוק יסוד'".

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ואולם להבדיל מהנשיאה בדימוס אסתר חיות ורוב שופטי ההרכב שהצטרפו לדעתה – שלפיה יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד במקרה שהם פוגעים במרכיבי הליבה של הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית" – שטיין מחזיק בגישה מצומצמת יותר ביחס להיקף הביקורת השיפוטית שמוסמך בית המשפט לעשות על חוקי יסוד:

"עקרונותיה הכלליים של הכרזת העצמאות – כדוגמת צדק ושוויון – מגדירים את חופש הפעולה של הכנסת בבואה לחוקק חוקים וחוקי יסוד. חופש פעולה זה מותיר בידינו סמכות צרה של ביקורת שיפוטית, אשר תופעל על ידינו רק במקרים של חריגה ברורה מכל המובנים המקובלים של אותם עקרונות כלליים".

"רומן בהמשכים"

גישתו של השופט שטיין זכתה לביקורת משני כיוונים שונים, מעל דפי פסק הדין. השופט גרוסקופף התרעם על הצעד של שטיין – המאפיין את כלל חשיבתו החוקתית – של אי-כיבוד הלכות ופסקי דין יסודיים שניתנו לאורך שנות קיומו של בית המשפט העליון.

השופט גרוסקופף התרעם על הצעד של שטיין – המאפיין את כלל חשיבתו החוקתית – של אי-כיבוד הלכות ופסקי דין יסודיים שניתנו לאורך שנות קיומו של בית המשפט העליון

שטיין נוקט גישה רדיקלית שגרוסקופף היטיב לתאר, המבקשת כביכול לכתוב מחדש את ספר המשפט החוקתי הישראלי, במקום למלא את תפקידו המקובל של בית משפט עליון במדינה, שהוא להוסיף פרקים נוספים לאותו ספר.

"תפקידנו להמשיך בכתיבת 'ספר המשפט החוקתי' של מדינת ישראל – לא למחוק את כל שנפסק לפנינו ולהתחיל את המלאכה מבראשית", כתב גרוסקופף על שטיין. "פסק דין זה, עם כל חשיבותו, אינו מהווה, ואין זה ראוי כי יהיה, בריאה מחודשת של המשפט החוקתי הישראלי. תפקידנו אינו ליצור 'יש מאין' משפט חוקתי לישראל".

שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

גרוסקופף הדגיש את חשיבותה של העבודה השיפוטית כמעין "רומן בהמשכים" הנכתב על ידי שופטים, בהתבסס על מה שפסקו קודמיהם. אבולוציה ולא רבולוציה. אשר לתפיסתו של שטיין על כך שהכרזת העצמאות מגבילה את הכנסת באשר לתוכנם של חוקי היסוד, כתב גרוסקופף:

"שיטתו של השופט שטיין מפתה כשם שהיא מקורית. עם זאת, לא אוכל להצטרף לעמדתו, ולוּ מהטעם שלמיטב הכרתי היא חורגת בצורה חדה ממשפטנו החוקתי, כפי שפותח על ידי הענקים שקדמו לנו, והמהווים את ה'פרקים הקודמים' שנכתבו על ידם.

"זוהי מחיקת הקיים, וכתיבה מבראשית של ספר המשפט החוקתי הישראלי, ולמעשה של ספר המשפט הישראלי כולו. עניין זה, גם אם הוא מצוי מבחינה פורמלית בסמכותנו, חורג לתפיסתי מהאופן בו ראוי כי נפעל כשופטים".

מה שנכון לגבי תפקיד השופטים, נכון לשיטת גרוסקופף גם באשר לסמכותה המכוננת של הכנסת:

"הכנסת הנוכחית, בכובעה המכונן, אינה רשאית להחריב את המבנה הקיים של 'החוקה בהתהוות'. אין היא רשאית למוטט את המבנה החוקתי שיצרו קודמותיה, על ידי הריסת יסודותיו או הסרת קורות היסוד המונחות בבסיסו".

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט סולברג הקדיש פרק שלם בפסק דינו לביסוס עמדתו שלפיה הכרזת העצמאות איננה בבחינת "פסקת נצחיות" המוכרת בחוקות פורמליות בעולם, שהיא חלק מחוקה שלא ניתן לשנותו לעולם. לשיטתו של סולברג, גם אם מגילת העצמאות היא הנורמה החקיקתית העליונה בישראל, אין בכך כדי להגיע למסקנה שתוכנה מגביל את הרשות המכוננת – היא הכנסת:

"אף אם מגילת העצמאות הסמיכה את הרשות המכוננת לכונן חוקה למדינת ישראל, אזי הסמכה זו, ניתנה בעין יפה, ביד רחבה. אותה הסמכה לא סויגה ולא הוגבלה, בשום צורה ואופן. חברי מועצת המדינה הזמנית, הפקידו כל אותה סמכות בלתי-מוגבלת שבה החזיקו, בידיה של הרשות המכוננת".

לדברי סולברג, "'שטח-המחיה' של הרשות המכוננת – בלתי-מוגבל, ואנו נעדרי סמכות מלבוא בשערי חוקי-היסוד; לא לכך נבחרנו, לא לכך הוסמכנו כשופטים".

"סלע קיומנו המשפטי"

בשולי פסק דינו, מתווכח השופט שטיין עם ביקורתו של סולברג, ומטיח בו שני מסמכים ששטיין מייחס להם חשיבות רבה, ולטענתו סולברג מתעלם מהם כליל – האחד הוא "המנשר" שהוציאה מועצת המדינה הזמנית בערבו של יום הקמת המדינה, והשני הוא "פקודת סדרי השלטון והמשפט" – דבר החקיקה הראשון של המדינה הצעירה.

בשולי פסק דינו, מתווכח השופט שטיין עם ביקורתו של סולברג, ומטיח בו שני מסמכים ששטיין מייחס להם חשיבות רבה, ולטענתו סולברג מתעלם מהם כליל – "המנשר", ו"פקודת סדרי השלטון והמשפט"

"אאחוז את השור בקרניו ואסיר מסדר היום את ה'קשיים' עליהם מצביע חברי באבחה אחת", כתב שטיין, "על ידי הצבעה על שורש-השורשים של הטעות שנפלה אצל חברי: התעלמות מהדברים המפורשים אשר נקבעו במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט ביחס לכלל סמכויות החקיקה.

ההתכנסות הראשונה של האספה המכוננת: דוד בן-גוריון בשירת "התקווה", 14 בפברואר 1949 (צילום: הוגו מנדלסון, לע"מ)

"חברי מעלה שורה ארוכה של שאלות ותהיות שתחילתן ב'כיצד ייתכן?'. דא עקא, כל השאלות והתהיות הללו מתנפצות לרסיסי-רסיסים בהיתקלותן בסלע-קיומנו המשפטי: הכרזת העצמאות, מסמך מכונן אשר מחובר חיבור קבע אל אבני היסוד שהניחו המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט".

"חברי מעלה שורה ארוכה של שאלות ותהיות שתחילתן ב'כיצד ייתכן?'. דא עקא, כל השאלות והתהיות הללו מתנפצות לרסיסי-רסיסים בהיתקלותן בסלע-קיומנו המשפטי: הכרזת העצמאות"

לדברי שטיין, כשם שאין שום ביסוס בדין הפוזיטיבי, המחייב, להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מכוח היותם סותרים את הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית" – ובכך מבקר שטיין את דעת שופטי הרוב בבית המשפט העליון – כך גם אין שום מקור פוזיטיבי לגישתו של השופט סולברג, שלפיה לכנסת יש סמכות בלתי מוגבלת לכונן כל חוק יסוד שבו היא חפצה:

"בדקתי את הדין הפוזיטיבי לאורכו ולרוחבו ולא מצאתי בו שום הוראה אשר מקנה לכנסת סמכות מעין זאת – ולא בכדי: הכנסת מקבצת בתוכה את נבחרי העם, אך היא אינה שמש העמים".

המחלוקת בין השופטים ביחס למקורות הבסיסיים של המשטר החוקתי הישראלי, איננה רק לשם שמיים. היא באה לידי ביטוי במקרה הנוכחי בשאלת סמכותה של הכנסת לכונן כל חוק יסוד שהיא רוצה; וכן בשאלת סמכותו של בית המשפט לפסול חוקי יסוד.

ככל שיוזמת ההפיכה המשטרית של הקואליציה הנוכחית תשוב לפסים מעשיים לאחר תום המלחמה, תתפוס המחלוקת הזו שוב מקום מרכזי בדיוני בית המשפט העליון, בעתירות שעוד יוגשו.