שלוש מהלומות ספגה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה מידי השופטים בפסק הדין שניתן שלשום (שני) בבג"ץ, אשר דחה את העתירה לביטול מינויה של ד"ר אודליה מינס לממלאת-מקום יו"ר הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו:

1. בג"ץ דחה את התזה של היועצת לגבי האפשרות למנות כממלא-מקום יו"ר הרשות השנייה מי שלא עומד בתנאי הכשירות למינוי קבע לתפקיד;
2. בית המשפט דחה את עמדת היועצת ביחס להשפעת פגמים בהליכי קבלת החלטות בממשלה ושיתוף הייעוץ המשפטי בעבודת הממשלה, כעילה לפסילת החלטות;
3. והחשוב מכל – השופטים משכו את השטיח מתחת לרגלי היועצת, בכל הנוגע לגישה הקשוחה שהיא החלה לנקוט בעניין התרת ייצוג משפטי פרטי לממשלה, כאשר זו פועלת בניגוד לעמדת הייעוץ המשפטי.

שלוש החבטות האלה, ובעיקר בהיבט השלישי, הנוגע לשדה הקרב המרכזי שבין היועצת המשפטית לבין הממשלה בתקופה הנוכחית, מהווים אירוע משמעותי. עיקר השפעתו – מידת הגיבוי שממנו נהנית היועצת המשפטית לממשלה מצד בית המשפט להמשיך ולעמוד ללא פשרות אל מול הניסיונות הבלתי פוסקים של הממשלה לפעול בניגוד לדין בשלל דרכים.

ד"ר אודליה מינס, המיועדת להתמנות למ"מ יו"ר הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (צילום: צילום מסך, יוטיוב)

סיבה אפשרית אחת לצעדו זה של בית המשפט, נעוצה בהרכב השופטים שדן בעתירה – השופטים נעם סולברג, גילה כנפי-שטייניץ וחאלד כבוב. רובם ככולם של השופטים בהרכב זה משתייכים לפלג השמרני בבית המשפט העליון, הנוטה להתייחס בכבוד רב לפעולותיהם של נבחרי הציבור בדרג הממשלתי.

זהו יישום מעוות של האג'נדה השמרנית, שבמקורה עניינה בהקפדה פורמליסטית על מילוי הוראות הדין, והתערבות שיפוטית – אפילו במעשי הרשות המבצעת, שומו שמיים – כאשר הנתיב השמרני ננטש לטובת התפרעות שלטונית.

סיבה אפשרית שנייה היא רצונו של בית המשפט לזכות בנקודות אצל הדרג הפוליטי. שר התקשורת שלמה קרעי, שזכה כאן לניצחון משמעותי, הוא אחד הלשונות המשתלחות הבוטות ביותר נגד בית המשפט, והנה – בית המשפט מאמץ כאן את גישתו ומעדיף אותה על פני זו של היועצת המשפטית. אולי השופטים מקווים שהדבר יתרום להתמתנות של המתקפות שהם חווים מצד קרעי וחבריו בממשלה.

שר התקשורת שלמה קרעי, שזכה כאן לניצחון משמעותי, הוא אחד הלשונות המשתלחות הבוטות ביותר נגד בית המשפט, והנה – בית המשפט מאמץ כאן את גישתו ומעדיף אותה על פני זו של היועצת המשפטית

קיימת גם סיבה אפשרית שלישית, והיא נעוצה במיצוב החדש של יחסי הכוחות בבית המשפט העליון, לאחר פרישתו של השופט עוזי פוגלמן ששימש בשנה האחרונה ממלא-מקום הנשיא, והתייצבות ההנהגה החדשה – יצחק עמית בתפקיד ממלא-מקום הנשיא, ובקרוב אולי גם נשיא של ממש; וסולברג בתפקיד מספר שתיים שלו, ובקרוב אולי גם משנה לנשיא של ממש.

שר התקשורת שלמה קרעי (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

פחות מארבעה חודשים חלפו מאז נתן בג"ץ, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, פסק דין מפורש בעניין חובת הממשלה לגייס תלמידי ישיבות – ואותו פסק דין כלל פרק הנוגע למרותה המשפטית של היועמ"שית על הממשלה.

שני עקרונות משפטיים מוכרים אושררו שוב באותו פסק דין: חוות דעתה של היועצת מחייבת את הממשלה, כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת; וההחלטה בדבר התרת ייצוג נפרד לממשלה מצויה כל-כולה בסמכותה של היועצת עצמה.

שניים מבין שלושה משופטי ההרכב שפסקו שלשום בעניינה של אודליה מינס – סולברג וכנפי-שטייניץ – חתומים גם על פסק הדין ההוא, הכולל אשרור בדבר סמכויותיה של היועצת. החלטתם לחרוג כעת מהאמור באותו פסק דין, ולהודיע כי בפרשת מינס היה על היועצת להתיר לממשלה ייצוג נפרד, היא בבחינת קריאת תיגר של סולברג והפלג השמרני על מה שהיה אמור להיות אג'נדה כללית בעליון.

החלטתם לחרוג כעת מהאמור באותו פסק דין, ולהודיע כי בפרשת מינס היה על היועצת להתיר לממשלה ייצוג נפרד, היא בבחינת קריאת תיגר של סולברג והפלג השמרני על מה שהיה אמור להיות אג'נדה כללית בעליון

קיימת אפשרות שסולברג בחר לנצל את פסק הדין הזה כי לאותת כי בארבע השנים הקרובות, עד לפרישתו של עמית ומינויו של סולברג עצמו לנשיא העליון (בהנחה ששיטת הסניוריטי תישמר), אנחנו צפויים למאבק חזיתי בצמרת, בין נשיא ליברל לבין משנה-לנשיא שמרן.

"שאיפות לחוד, מציאות לחוד"

רוב רובו של פסק הדין עוסק בשאלה האם תנאי הכשירות שקובע חוק הרשות השנייה למי שמתמנה במינוי קבע לתפקיד יו"ר הרשות, חלים גם ביחס למינוי ממלא מקום.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

זוהי שאלה פרשנית העוסקת בין היתר בשאלה האם חקיקה ספציפית מוקדמת גוברת על חקיקה כללית מאוחרת, ושלל סוגיות משפטיות נוספות. בסופן, נדחתה התזה של היועצת המשפטית לממשלה, שעמדתה הייתה כעמדת העותרת, התנועה לאיכות השלטון, ולפיה מינויה של מינס דינו בטלות.

במישור של הליך קבלת ההחלטה, סולברג נכון להעלים עין גם מהאופן שבו פעלה הממשלה במקרה זה: ההחלטה על מינויה של מינס לא הופיעה בסדר היום של ישיבת הממשלה ולא תואמה עם הייעוץ המשפטי. מבחינת סולברג, זו לא סיבה לפסול את ההחלטה: "בחלק מהמקרים – שאיפות לחוד, מציאות לחוד", הוא כותב.

תקנון הממשלה אמנם קובע כי במקרים חריגים ניתן לסטות מהפרוצדורה הקבועה בו לקבלת החלטות, והממשלה אכן עושה שימוש לרעה במסלול החריג ומשתמשת בו באופן תדיר. אך מבחינת סולברג, אין בכך כדי לקבוע כי נפל "פגם היורד לשורשו של הליך", וזאת "הגם שהתהליך שקדם לקבלת ההחלטה בממשלה לא היה מיטבי כלל וכלל".

אך את עיקר ביקורתו שומר סולברג להחלטתה של היועצת שלא להתיר לממשלה ייצוג נפרד במקרה הזה, בנימוק שעמדת הממשלה נגועה ב"אי חוקיות ברורה וגלויה".

את עיקר ביקורתו שומר סולברג להחלטתה של היועצת שלא להתיר לממשלה ייצוג נפרד במקרה הזה, בנימוק שעמדת הממשלה נגועה ב"אי חוקיות ברורה וגלויה"

לחיזוק עמדתו הוא מסתמך על דברים שהוא עצמו כתב בפסק דין קודם, תוך הבלעת העובדה שעמדתו באותה פרשה הייתה דעת מיעוט, ותוך התעלמות מפסק הדין שניתן בהרכב מורחב רק לאחרונה. "לא היה מקום שלא להתיר לשר התקשורת ייצוג נפרד", קובע סולברג.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בימים אלה תלויה ועומדת עתירה שהגיש לבג"ץ השר איתמר בן גביר נגד היועצת המשפטית לממשלה, על החלטתה שלא להתיר לו ייצוג נפרד במסגרת העתירה המתנהלת בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, בפרשת העלאתו בדרגה של הקצין מאיר סוויסה.

מטרתם של השרים היא לצמצם את היקף סמכותה של היועמ"שית לקבוע אם יותר ייצוג נפרד לדרג הממשלתי כאשר הממשלה אינה פועלת בהתאם לחוות הדעת המחייבת של היועצת, ולהעביר את ההחלטה אל בית המשפט.

בפסק דינו משלשום, סולברג משחק לידיהם של הפוליטיקאים בעניין זה, תוך התנגשות עם התפיסה השיפוטית שלה הוא מטיף באדיקות שנים רבות: הימנעות מלהעביר מחלוקות בתוככי הרשות המבצעת להכרעתו של בית המשפט.

סולברג משחק לידיהם של הפוליטיקאים בעניין זה, תוך התנגשות עם התפיסה השיפוטית שלה הוא מטיף באדיקות שנים רבות: הימנעות מלהעביר מחלוקות בתוככי הרשות המבצעת להכרעתו של בית המשפט

שני השופטים הנוספים בהרכב כללו בשולי פסק הדין הערות הנראות כהסתייגות מעמדותיו של סולברג. כנפי-שטייניץ כללה בפסק דינה הערה שעשויה להתפרש כהסתייגות מעמדת סולברג בעניין הייצוג הנפרד:

"דומה כי מפלס הבקשות להיתר ייצוג נפרד, ההולך וגואה, מחייב מאמץ מקדים של כל הנוגעים בדבר לברור היטב את אותם מקרים בהם מדובר בחילוקי דעות בתום לב, העשויים להצדיק מתן היתר לייצוג נפרד".

שופטת בית המשפט העליון גילה כנפי שטייניץ, ספטמבר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כבוב היה נחרץ יותר, ובחר להיפרד לגמרי מהחלטתם של חבריו להרכב. הוא קבע, בדעת מיעוט, כי היה מקום להוציא צו על-תנאי בעתירות, נוכח הפגמים החריפים בהליך קבלת ההחלטה בממשלה.

"לא ניתן להסכין למצב שבו החלטות מנהליות מתקבלות תוך התעלמות מחוות הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה, ובהיעדר הנמקה של ממש", הוא כתב. "רב הנסתר על הגלוי, שעה שההחלטה ואישורה התקבלו בחופזה, במה שנראה כהליך חריג, ללא בסיס הולם".