1

היועמ"שים זוקפים גב

היועצים המשפטיים מטעם הממשלה והכנסת יוצאים לקרב, אולי קרב מאסף. השבוע, בוועדות הכנסת שדנו בבליץ החקיקה המשטרית שהקואליציה המתגבשת מבקשת לחוקק בטרם תושבע הממשלה החדשה, הם השמיעו את קולם, לראשונה בסיבוב הנוכחי.

אולי מדובר בשירת הברבור של השירות המשפטי הציבורי במתכונת המוכרת לנו. אך נראה שמישהו, סוף סוף, קיבל החלטה – אם למות, אז לפחות למות זקופים.

היועץ המשפטי של ועדת החוקה, ד"ר גור בליי, מסר חוות דעת מטעמו להצעות לתיקון חוק יסוד הממשלה – שזכו לכינויים "חוק דרעי" (ביטול מבחן הקלון במינוי לממשלה למי שנגזר עליו מאסר על-תנאי) ו"חוק סמוטריץ" (מתן סמכויות לשר נוסף במשרד ממשלתי).

עו"ד גור בליי מוסר את חוות דעתו על "חוק דרעי", 14 בדצמבר 2022 (וידיאו: ערוץ הכנסת)

בליי לא היסס לסתור את טענת יוזם החוק, ח"כ משה ארבל (ש"ס), שלפיה התיקון בעניין הקלון הוא "תיקון מבהיר", וקבע כי מדובר ב"תיקון משנה" לכל דבר. דהיינו – שאלמלא החקיקה החדשה, עניינו של דרעי היה מובא לבחינת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שהיה צריך לקבוע אם יש בנסיבות הרשעתו משום קלון.

בליי הדגיש את העובדה שעיתוי החקיקה הופך אותה לפרסונלית, מאחר שהיא איננה נחקקת מבעד ל"מסך הבערות". ברוח המונדיאל, הוא ציין: "זה כמו לדון בחוק הנבדל בכדורגל תוך כדי שמתנהל משחק וקבוצה אחת נמצאת בהתקפה".

בליי הדגיש את העובדה שעיתוי החקיקה הופך אותה לפרסונלית. ברוח המונדיאל, הוא ציין: "זה כמו לדון בחוק הנבדל בכדורגל תוך כדי שמתנהל משחק וקבוצה אחת נמצאת בהתקפה"

כדי להפוך את הסיטואציה לנקייה, הוא אמר, נכון יותר להחיל את התיקון החל מהכנסת הבאה. ניסיונותיו לרמוז כי בנסיבות כאלה מהלך החקיקה הזה עלול להיחשב על ידי בג"ץ כשימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת – נתקל בגערות ביקורת וניסיונות השתקה מצד הח"כים בוועדה, בעיקר החדשים שבהם, בנימוק שממילא בג"ץ אינו מוסמך להתערב בחקיקת יסוד.

עו"ד גור בליי מתעמת עם ח"כ שלמה קרעי, 14 בדצמבר 2022 (וידיאו: ערוץ הכנסת)

אחריו שמה את נפשה בכפה המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-חוקתי), עו"ד אביטל סומפולינסקי. באווירה הנוכחית בכנסת, ובמיוחד נוכח הרכבה החדש והרוח השלטת של הקואליציה המתגבשת, אין קשב ואין סבלנות לשמוע מה יש ליועצים המשפטיים לומר.

סומפולינסקי ניסתה להסביר לח"כים מדוע רף טוהר המידות ביחס לחברי כנסת נמוך יותר מאשר ביחס למינוי לממשלה, ומדוע הכנסת עצמה קבעה כך פעם אחר פעם לאורך השנים.

סומפולינסקי ניסתה להסביר לח"כים מדוע רף טוהר המידות ביחס לחברי כנסת נמוך יותר מאשר ביחס למינוי לממשלה, ומדוע הכנסת עצמה קבעה כך פעם אחר פעם לאורך השנים

כשהצביעה על הבעייתיות שבחקיקת התיקון לחוק בלוח זמנים מקוצר, יו"ר הוועדה, ח"כ שלמה קרעי (ליכוד) – שידע כי פרוטוקול הדיון עוד ייבחן בערכאות משפטיות – בחר להעמיד פנים שהחקיקה אינה נעשית עם אקדח לרקה. "יש לנו את כל הזמן שבעולם", הוא אמר.

עו"ד אביטל סומפולינסקי מוסרת את חוות דעתה על "חוק דרעי", 14 בדצמבר 2022 (וידיאו: ערוץ הכנסת)

אתמול (חמישי) התייצבה גם היועצת המשפטית גלי בהרב-מיארה בעצמה והתייחסה לבליץ החקיקה בנאומה בכנס חיפה למשפט. אולי הגיעה למסקנה כי ממילא תאולץ להיפרד מכיסאה, ועדיף כבר למלא את תפקידה באמונה שלמה עד לרגע שתודח.

מבין שלל ה"רפורמות" העומדות על הפרק, בהרב-מיארה שמה את הדגש על עצמאות המערכת המשפטית, עצמאות הנתונה בסכנה נוכח הפוליטיזציה המאיימת להשתלט משני כיוונים: הן מכיוון הרחבת סמכויות השר הממונה על המשטרה, והן מכיוון הפיכתם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה למשרות אמון הכפופות לשרים.

נאומה של בהרב-מיארה הוא מעין שיעור מבוא לאזרחות. מפליא ומעציב שיש צורך ללמד עקרונות כה בסיסיים את נבחרי הציבור שלנו. "צבר ההצעות שעל הפרק", היא אמרה, "עלול לשבש את מערכת האיזונים והבלמים בין רשויות השלטון. המשותף לרבות מההצעות הוא הסרת בלמים על כוחו של הרוב.

נאומה של בהרב-מיארה הוא מעין שיעור מבוא לאזרחות: "צבר ההצעות שעל הפרק עלול לשבש את מערכת האיזונים והבלמים בין רשויות השלטון. המשותף לרבות מההצעות הוא הסרת בלמים על כוחו של הרוב"

"יש להיזהר ממצב שבו שיח המשילות ישמש אמצעי להסרת כל מגבלה על כוחו של השלטון. פוליטיזציה של מערכת אכיפת החוק תוביל לפגיעה קשה בעקרונות הבסיסיים ביותר של שלטון החוק – שוויון, היעדר שרירותיות, והיעדר משוא פנים".

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נושאת דברים בכנס חיפה למשפט, 15 בדצמבר 2022 (צילום: שיר תורם/פלאש90)

היועצת ניסתה לחלחל את ההבנה שריסון הכוח השלטוני איננו אינטרס של צד מסוים של המפה הפוליטית, בשל הרעיון הבסיסי בדמוקרטיה, שהחוקים תפקידם להגן על הציבור כולו, מאחר שאדם לא יכול לדעת לאיזה מחנה ישתייך בעתיד – לרוב או למיעוט. "כנסות מתחלפות וממשלות מתחלפות. הרוב של היום הוא המיעוט של מחר", אמרה.

כאן אולי טמונה השגיאה של בהרב-מיארה. למחנה הרוב המסתער על ספר החוקים היום אין כל תוכניות להפוך בעתיד למיעוט. החקיקה אינה מצייתת לנורמה הבסיסית בדמוקרטיה, והיא שעליה להיות עיוורת צבעים ולשרת את כולם. כאן טמון האיום האמיתי על היותה של ישראל מדינה דמוקרטית.

2

נשק יום הדין של הנשיא

בתוך הסערה הציבורית סביב בליץ החקיקה, נשמעה בימים האחרונים קריאה לנשיא המדינה יצחק הרצוג להימנע מלצרף את חתימתו על החוקים שהכנסת עוסקת בחקיקתם כעת.

בתוך הסערה הציבורית סביב בליץ החקיקה, נשמעה בימים האחרונים קריאה לנשיא המדינה יצחק הרצוג להימנע מלצרף את חתימתו על החוקים שהכנסת עוסקת בחקיקתם כעת

המחשבה היא שהימנעותו של הרצוג מלחתום על החוקים תמנע את כניסתם לתוקף, וכי אף שמדובר בצעד קיצוני השמור למקרים נדירים ביותר – הרי שזהו הרגע לעשות שימוש בסמכות הזו של הנשיא, כדי להציל את ישראל מהתרסקות.

הנשיא יצחק הרצוג בפגישה עם בנימין נתניהו לקראת הטלת המנדט להקמת הממשלה, 13 בנובמבר 2022 (צילום: קובי גדעון/ לע:מ)

מדובר בהצעה מסוכנת ורעה, ואל לו לנשיא המדינה להתפתות לה. סמכות הנשיא לחתום על חוקי הכנסת, שהיא סמכות סימבולית וטקסית, קבועה בסעיף 11(א)(1) לחוק יסוד הנשיא, שלפיו "נשיא המדינה יחתום על כל חוק, חוץ מחוקים הנוגעים לסמכויותיו".

השופט משה לנדוי, שכיהן כנשיא בית המשפט העליון, כתב כי בניגוד למדינות שמהן הועתקה הוראה זו, ברור שבישראל אין לנשיא שיקול דעת אם לחתום על חוק או לא, ומדובר בסמכות חובה, שיש לה חשיבות סמלית בלבד.

השופט לנדוי, שכיהן כנשיא בית המשפט העליון, כתב כי בניגוד למדינות שמהן הועתקה הוראה זו, ברור שבישראל אין לנשיא שיקול דעת אם לחתום על חוק או לא, ומדובר בסמכות שיש לה חשיבות סמלית בלבד

עם חקיקת חוק יסוד הנשיא בשנת 1964, הציעו שני חברי כנסת להוסיף לסעיף זה הוראה, שלפיה "נשיא המדינה רשאי לדרוש שלפני שיחתום על חוק תקיים הכנסת דיון חוזר בעניין שיצוין" – הוראה שפירושה שלנשיא יש, לכל הפחות, סמכות לעכב את כניסתו לתוקף של חוק. ואולם הצעה זו נדחתה, ומכאן שלנשיא אין באמת שיקול דעת אם להוסיף את חתימתו על חוקים שהכנסת מחוקקת.

אך לא זו הסיבה שבעטיה ההצעה שהופנתה להרצוג היא הצעה רעה. קיימות שתי סיבות חשובות אחרות: האחת, שמדובר בהצעה המתנגשת באופן חזיתי עם העיקרון הדמוקרטי הבסיסי, שלפיו סמכות הכנסת לחוקק חוקים, מתוקף תפקידה כמשקפת את רצון רוב העם.

מליאת הכנסת, 14 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מי שמציע לסכל בדרך כלשהי את סמכות הכנסת לחוקק, מאחר שהחוקים שנחקקים אינם לרוחו, צריך להיות מוכן לכך שבעתיד ייעשה שימוש בדרכים לסכל את חקיקת הכנסת, גם כשיחוקקו חוקים שדווקא מוצאים חן בעיניו.

מי שמציע לסכל בדרך כלשהי את סמכות הכנסת לחוקק, מאחר שהחוקים שנחקקים אינם לרוחו, צריך להיות מוכן לכך שבעתיד ייעשה שימוש בדרכים לסכל את חקיקת הכנסת, גם כשהחוקים ימצאו חן בעיניו

והסיבה השנייה היא, שגם אם ראוי שנשיא המדינה יסרב לחתום על חוק במצב שמדובר במוצא אחרון במטרה להציל את המדינה מכיליון, הרגע הנוכחי איננו הרגע הזה. עם כל הביקורת על החוקים הגרועים שהקואליציה החדשה מחוקקת כעת, והחששות המוצדקים שהם מעוררים – אין מדובר בחקיקה גודעת-דמוקרטיה.

חוק להרחבת סמכויות השר הממונה על המשטרה, חוק המאפשר למי שהורשע בפלילים ונגזר עליו מאסר על-תנאי לכהן כשר, אין דינם כחוק שמטרתו למחוק את כבוד האדם ממגילת זכויות היסוד, או כחוק המקפיא את קיומם של הליכי בחירות במדינה. את הסמכות הבלתי קונבנציונלית שבידי הנשיא, ככל שהיא אכן בידיו, צריך לשמור למצבי קיצון אמיתיים.

3

סולברג מתחמק מלדון בעילת הסבירות

כמעט בהיחבא, פירסם השבוע בג"ץ את נימוקי פסק הדין שדחה את העתירות נגד אישורו של ההסכם הימי בין ישראל ללבנון על ידי הממשלה היוצאת, בלא צורך להיזקק לאישור הכנסת. ההכרעה עצמה ניתנה כבר לפני חודשיים, וכעת הוסיפו הנשיאה אסתר חיות והשופטים עוזי פוגלמן ונעם סולברג את נימוקיהם.

הרכב השופטים בבג"ץ נגד הסכם הגבול הימי עם לבנון: נעם סולברג, הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה עוזי פוגלמן, 20 באוקטובר 2022 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

פסק הדין עסק בשלוש שאלות משפטיות, והשופטים חילקו ביניהם את כתיבת הנימוקים בכל אחת מהן: האם חוק יסוד משאל עם חל על שטח ההסכם; האם ממשלת מעבר הייתה רשאית לחתום על ההסכם; האם היה על הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, ולא להסתפק רק בהנחתו על שולחן הכנסת.

השופט סולברג, שהתמקד בנימוקי השאלה השלישית, בחר בגישה המזוהה בעליון בעיקר עם השופט דוד מינץ – דהיינו, התמקדות בשאלת סמכותה של הממשלה לחתום על הסכם בינלאומי ללא צורך באישור הכנסת, סמכות הקבועה בתקנון הממשלה. שאלות הנוגעות לביקורת שיפוטית על אופן הפעלת שיקול הדעת, ובעיקר תוך שימוש בעילת הסבירות, נדחקו לקרן זווית.

"אין צורך לקיים דיון מעמיק בעילה זו", כתב סולברג, במה שנראה כמו רצון לברוח בעת הנוכחית מדיון מעמיק בגישתו – השוללת שימוש נרחב בסבירות במסגרת ביקורת שיפוטית בג"צית על מעשי השלטון – "דיינו בארגז הכלים הישן והטוב של המשפט המנהלי, מבלי להידרש לשאלות של איזון ומשקל".

"אין צורך לקיים דיון מעמיק בעילה זו", כתב סולברג, במה שנראה כמו רצון לברוח בעת הנוכחית מדיון מעמיק בגישתו – השוללת שימוש נרחב בסבירות במסגרת ביקורת שיפוטית בג"צית על מעשי השלטון

חיות ופוגלמן הצטרפו לשורה התחתונה של סולברג, אך ראו לנכון להסתייג מעמדתו המצמצמת – יתר על מידה, לשיטתם – את השימוש בעילת הסבירות.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"המסקנה שאליה הגענו", כתבה חיות בשולי פסק הדין, "אין בה כדי לשלול את האפשרות כי בנסיבות אחרות עשויה לקום לממשלה חובה להביא הסכמים בינלאומיים לאישור הכנסת".

פוגלמן מצא דרך ברורה יותר להדגיש את המשקל שהוא מייחס לשימוש בסבירות, כדי ללמדנו שהקרב על הסבירות רחוק מלהסתיים: "אני סבור שהחלטת הממשלה שלא להביא את ההסכם לאישור הכנסת, בנסיבות החריגות הללו, אינה חורגת ממתחם הסבירות באופן המחייב התערבות בה".