קריאת נימוקי 11 שופטי בג"ץ לפסק דינם בעניין הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים מותירה את הקורא בתחושת דיכאון.

ביום רביעי האחרון פרסמו השופטים שישבו בהרכב המורחב את נימוקיהם לדחיית העתירות בעניין הטלת המנדט על בנימין נתניהו, ובעניין חוקיות ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לכחול-לבן. הנימוקים ניתנו שלושה שבועות מאז הדיון בעתירות, ששודר ישירות מאולם בית המשפט, ומאז פרסום תמצית פסק הדין שבו נודע כי העתירות נדחו פה-אחד.

בזירה הפוליטית, לאחר שבית המשפט סלל את דרכו של נתניהו להקמת הממשלה, נימוקי השופטים כבר אינם מעלים או מורידים, מלבד אולי כבסיס לכמה פוסטים זועמים בגנותו של שופט זה או אחר. פסק הדין ישמש כנראה כחומר בעירה בסמינריונים באקדמיה, ואולי גם כתשתית לעתירות עתידיות שינסו לאתגר את השופטים תוך הצבתם מול קביעותיהם-שלהם.

הדיכאון התוקף את הקורא אינו נובע מכך ששופט זה או אחר אימץ או דחה טענה משפטית כלשהי במישור העקרוני. הניחוח הכללי האופף את פסק הדין, הוא של תחושת חוסר אונים מצד השופטים עצמם.

הדיכאון התוקף את הקורא אינו נובע מכך ששופט זה או אחר אימץ או דחה טענה משפטית כלשהי במישור העקרוני. הניחוח הכללי האופף את פסק הדין, הוא של תחושת חוסר אונים מצד השופטים עצמם

זהו פסק דין שכמוהו כהנפת דגל לבן. אין אחד מבין 11 השופטים שנמנע מלציין את מורת רוחו ממצבה המשטרי של המדינה, ומעוצמת הכשל הגלום בכך שנאשם בעבירת שוחד עומד בראש הממשלה. אלא שלמורת רוח זו אין כל משמעות, שכן השופטים מצהירים, איש בדרכו, על אוזלת ידו של בית המשפט, על כך שאין ביכולתו להושיע.

זה לא היה חייב להיות כך. בפני השופטים עמדה האפשרות לעשות כמעשה בית המשפט העליון בפסק דין "בנק המזרחי" מ-1995, שנחשב כאבן הראשה של המהפכה החוקתית של שנות ה-90. באותו פסק דין מונומנטלי דחה הרכב מורחב של תשעה שופטי העליון את הדרישה לבטל את "חוק גל" למחיקת חובות הקיבוצים, אך באותה נשימה הכריז על סמכותו לבטל חקיקה ראשית של הכנסת – וזו הייתה הבשורה.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן. 4 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

האם העליון מהדורת 2020 פעל לפי מודל העליון של 1995? כנראה שלא. ניתוח של עמדות 11 השופטים מלמד כי בפסק הדין אכן נזרעו הזרעים שעשויים להצמיח בפסקי דין עתידיים, בנסיבות מסוימות, התערבות שיפוטית גם בכהונת ראש ממשלה הנאשם בפלילים, ואפילו בהיעדר חקיקה מפורשת בעניין זה. אך הדבר הוא בעיקר בעיני המתבונן. הצהרה חגיגית ומפורשת על כך שנפל דבר בוודאי אין כאן. הפשט, להבדיל מהדרש שעליו ניתן להתווכח, הוא בעיקר הצהרה על שקצרה ידם של השופטים מלהביא לתיקון המעוות.

סקאלת שופטי העליון

כל 11 השופטים השתתפו בכתיבת פסק הדין, מי יותר ומי פחות, ובכך איפשרו, באופן חריג, לשרטט תמונה יחסית מדויקת באשר למניפת עמדותיהם בשאלות המרכזיות שהועלו במסגרת העתירות.

ניתוח ההנמקות מעלה כי בצד הליברלי-אקטיביסטי מצויים השופטים יצחק עמית, עוזי פוגלמן, חנן מלצר ובמידה פחותה – הנשיאה אסתר חיות, ניל הנדל וענת ברון. השופטים דפנה ברק-ארז וג'ורג' קרא התיישרו באופן פורמלי עם עמדתה של חיות, אך נימוקיהם משקפים גישה מחמירה יותר. בצד השמרני של הסקאלה ניצבים השופטים מני מזוז, נעם סולברג, ובנקודת הקצה, שלא במפתיע – דוד מינץ.

שאלת מפתח מרכזית בהקשר זה, הייתה האם העיקרון "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד" החל בעניין פיטוריהם של שרים העומדים לדין בעבירות חמורות – כמצוות הלכת דרעי-פנחסי – חל גם לעניין הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על מועמד לראשות הממשלה. לשאלה זו השיבו בחיוב 7 שופטים: חיות, עמית, פוגלמן, הנדל, ברק-ארז, מלצר, ברון. השופט ג'ורג' קרא לא ציין את עמדתו בשאלה זו במפורש, מעבר להצהרה הכללית שהוא מצטרף לנימוקיה של חיות.

שאלת מפתח מרכזית הייתה האם העיקרון "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד" החל בעניין פיטוריהם של שרים העומדים לדין בעבירות חמורות חל גם לעניין מועמד לראשות הממשלה. לשאלה זו השיבו בחיוב 7 שופטים

לעומתם, השופט מינץ השיב בשלילה לשאלה, וקבע כי בסוגיית הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על נתניהו, השאלה היחידה היא שאלה של כשירות, ולעילת הסבירות – חלק מהיבט שיקול הדעת – כלל אין מקום בתמונה.

השופטים דוד מינץ, יצחק עמית ונעם סולברג בבית המשפט העליון (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

גישה דומה נקט השופט מזוז, שקבע כי הוראות חוק יסוד הממשלה וחוק יסוד הכנסת בעניין הפסקת כהונתו של ראש ממשלה ובעניין כשירות חבר כנסת להרכיב ממשלה, הן "הסדר ברור וממצה, ואינו מותיר חסר הטעון פרשנות או השלמה על ידי בית המשפט". השופט סולברג מחזיק כנראה בעמדה דומה, אך הוא בחר להימנע מפירוט: "אינני רואה יתרון בליטוש הנמקות, בחידוד הבדלים, ובהכרזות עתידיות", הוא כתב.

רוב שופטי ההרכב מציינים בפסק הדין כי הכרעתם שאין למנוע את הטלת המנדט על נתניהו, נובעת מהעובדה שהנשיא הטיל עליו את התפקיד בהתאם לבקשתם של למעלה מ-61 ח"כים, בהתאם לסעיף 10(ב) לחוק יסוד הממשלה, ולא בשלבים שבהם הנשיא מתייעץ עם נציגי הסיעות ומפעיל את שיקול דעתו.

פירוש הדבר הוא כי בנסיבות אחרות – למשל, אם בג"ץ יתבקש להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של הנשיא להטיל את הרכבת הממשלה, באחד משני הסבבים הראשונים (המעוגנים בסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד) על ח"כ הנאשם בעבירות חמורות – התוצאה עשויה להיות שונה.

רוב שופטי ההרכב מציינים כי הכרעתם נובעת מהעובדה שהנשיא הטיל על נתניהו את התפקיד בהתאם לסעיף 10(ב) לחוק יסוד הממשלה, ולא בשלבים שבהם הנשיא מפעיל את שיקול דעתו. פירוש הדבר הוא כי בנסיבות אחרות התוצאה עשויה להיות שונה

"התשובה לשאלה האם ניתן להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה מכוח סעיף 10 על ח"כ שהוגש נגדו כתב אישום … נגזרת מהשוני שבין סעיף 10 לסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד", כתב השופט מלצר. הסיבה לכך היא שבשני הסבבים הראשונים לנשיא יש שיקול דעת רחב יותר, לעומת הסבב השלישי שבו הוא הלכה למעשה הוא מחויב לפעול בהתאם לבקשת רוב חברי הכנסת.

ביחס לשני הסבבים הראשונים כתב מלצר: "במצבים מיוחדים מותר לו [לנשיא] לשקול גם שיקולים נוספים מכוח שיקול הדעת הרחב המופקד בידיו. הנשיא רשאי להביא בחשבון גם את העובדה שכנגד המועמד שהוצע לו הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירות חמורות על טוהר המידות".

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיא חנן מלצר במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

השופטת ברון ציינה: "אינני מביעה דעה לעניין טיבו והיקפו של שיקול הדעת שמפעיל הנשיא במקרה של הטלת מלאכת הרכבת הממשלה לפי סעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד".

השופטת ברק-ארז חורגת מהקו הכללי, ואומרת כי עצם הפנייה לבחינת שיקול דעתו של הנשיא אינה במקומה. היא מאשררת את פסק דינו של השופט עופר גרוסקופף מאפריל 2019, בעתירה קודמת באותו עניין, שעליו חתמה לצד השופט יוסף אלרון. באותו פסק דין נקבע כי "עמדת העותרים היא שעל הנשיא הייתה מוטלת חובה להתעלם מתוצאות הבחירות".

השופט מלצר מציין בהקשר זה כי פסק הדין ההוא ניתן בעוד שנגד נתניהו הוגש "כתב חשדות" בלבד, כשההחלטה להעמידו לדין הייתה כפופה לשימוע. את קביעות בית המשפט בעניין שיקול דעתו של הנשיא צריך להבין בהקשר לשלב זה בלבד, ולא כנוגעות לשלב שבו ראש הממשלה הועמד לדין.

האם ניתן לשאוב עידוד מכך, שבית המשפט מותיר פתח לקיום ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של נשיא המדינה להטיל את המנדט על נאשם בפלילים, ככל שמנדט זה יימסר באחד משני הסבבים הראשונים לאחר הבחירות, ולא בהתאם לפניית 61 ח"כים? ספק רב.

האם ניתן לשאוב עידוד מכך, שבית המשפט מותיר פתח לקיום ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של הנשיא להטיל את המנדט על נאשם בפלילים, ככל שמנדט זה יימסר באחד משני הסבבים הראשונים לאחר הבחירות? ספק רב

נאשם בפלילים המבקש לקבל את המנדט עשוי לפעול באופן טקטי – לסכל את האפשרות שיקבל את התפקיד בסבבים הראשונים, ולהוביל את הנשיא למצב שבו יחויב למסור לו את התפקיד בסבב השלישי. הרי כך בדיוק פעל נתניהו לאחר הבחירות האחרונות.

"קונסטרוקציה מרחיקת לכת"

כלל השופטים עורכים הבחנה בין שאלת הפסקת כהונתו של ראש ממשלה, שבעת כהונתו מוגש נגדו כתב אישום בעבירות חמורות, לבין השאלה אם ניתן למנוע ממנו לקבל את מנדט הרכבת הממשלה בשעה שתלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור.

כמעט כל השופטים נמנעים מלהביע עמדה בשאלה הראשונה, מאחר שזה איננו המצב שבו אנו ניצבים כעת, ומתמקדים רק בשאלת הטלת המנדט, שאין לגביה כל התייחסות בחוקי היסוד.

יוצאת דופן לעניין זה היא ברק-ארז, הקובעת מפורשות בפסק הדין כי הלכת דרעי-פנחסי איננה חלה על כהונתו של ראש ממשלה. לדבריה, חוק היסוד משיב בשלילה לשאלה האם הגשת כתב אישום נגד ראש ממשלה אמורה להוביל להפסקת כהונתו. "חוק היסוד מגביל את היקף תחולתה של הלכת דרעי-פנחסי ביחס למצב של הגשת כתב אישום כנגד ראש ממשלה מכהן".

השופטת דפנה ברק-ארז (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

ברק-ארז מסכימה כי תוצאה זו מעוררת "אי נוחות", בשל "הניגוד – שנראה לכאורה אבסורדי – בין רום התפקיד לבין הנכונות לכך שיכהן בו מי שאינו יכול למלא תפקידים פחותים בהרבה, על רקע הגשתו של כתב אישום". עם זאת, חשוב לזכור כי כל דבריה ביחס לאי-תחולת הלכת דרעי-פנחסי על כהונתו של ראש ממשלה הם בבחינת אמרת-אגב, ולא חלק מההנמקה המרכזית של פסק הדין.

כל 11 השופטים בחרו להתמקד בבחינת האפשרות לבקר את שיקול דעתם של חברי הכנסת שביקשו מהנשיא להטיל את המנדט על נתניהו – וכולם הסכימו שלא ניתן במקרה הנוכחי לפסול את החלטתם זו, המשקפת את "רצון הבוחר" והמהווה בסיס לתהליך הדמוקרטי ומשקפת את תוצאות הבחירות.

כל 11 השופטים בחרו להתמקד בבחינת האפשרות לבקר את שיקול דעתם של הח"כים שביקשו מהנשיא להטיל את המנדט על נתניהו – וכולם הסכימו שלא ניתן לפסול את החלטתם, המשקפת את "רצון הבוחר"

אלא שיש ביניהם, כאמור, פערים. בעוד מזוז מסווג את שאלת הביקורת על שיקול דעתם של חברי הכנסת תחת "אי שפיטות מוסדית", השופט הנדל משאיר פתח להתערבות עתידית: "ניתן לומר כי פתח ההתערבות בשיקול הדעת של הכנסת הוא צר-שבצרים. אולם, לא הייתי קובע כי צר פירושו אפסי. לא הייתי שולל התערבות באופן מוחלט.

"בל נשכח כי גם הכנסת כפופה לביקורת שיפוטית, ואולם יש להדגיש שלא די בחוסר סבירות אלא בהחלטה שפוגעת באופן יסודי ושורשי בערכי השיטה הדמוקרטית".

ברק-ארז ומלצר מציינים שניתן לבחון את שיקול דעתם של חברי הכנסת, לא על יסוד עילת הסבירות אלא על בסיס "חובת הנאמנות" החוקתית שהם חבים לציבור.

בשלב הטלת המנדט יכלו השופטים לבחור להתמקד בשיקול דעתם של הח"כים – ועל בסיס זה לדחות את העתירות. אך אם בעתיד יוגש כתב אישום חמור נגד ראש ממשלה בעודו מכהן בתפקידו (ולא בממשלת מעבר, כפי שאירע כאן) לא יהיה מנוס מבחינת האפשרות שבית המשפט יפעיל ביקורת שיפוטית כלפי שיקול הדעת של בעל התפקיד עצמו. השופטים יצטרכו להחליט האם לחייב אותו עצמו להתפטר מכהונתו.

שופט בית המשפט העליון ניל הנדל

שאלה זו, של בחינת שיקול הדעת של בעל הסמכות עצמו, טרם הוכרעה במשפט הישראלי. בפסק הדין החדש משמיעים רוב השופטים את עמדותיהם בעניין זה. "זו קונסטרוקציה מרחיקת לכת", שולל השופט הנדל את האפשרות הזו. "טיעון מלאכותי", כותב מזוז, "אין זה ראוי לצפות מאדם לפסול את עצמו". "אין לבקש מאדם להשים עצמו רשע", כתב מלצר.

חיות ציינה כי העותרים לא הצליחו לבסס עילה משפטית שתחייב את בעל הסמכות עצמו להתפטר או לסרב לקבל עליו את התפקיד, והשופט עמית הצטרף לעמדתה.

גם בשאלה זו, עמדתה של ברק-ארז מנוגדת לעמדת חבריה. "תמיכתם של חברי הכנסת אינה פוטרת את המועמד עצמו מהחלטה מקדמית אם ראוי שיקבל על עצמו כהונה על רקע צלו של כתב אישום חמור. זוהי ציפייה נורמטיבית חשובה, גם אם אינה אכיפה … החלטה של אדם לקבל עצמו כהונה בתפקיד היא גם החלטה משפטית, ולא רק החלטה אישית".

"תמיכתם של חברי הכנסת אינה פוטרת את המועמד עצמו מהחלטה מקדמית אם ראוי שיקבל על עצמו כהונה על רקע צלו של כתב אישום חמור. זוהי ציפייה נורמטיבית חשובה, גם אם אינה אכיפה"

כיבוד "רצון הבוחר"

כמובן שקביעותיהם המשפטיות המגוונות של השופטים עטופות ברטוריקה, המתבקשת בנסיבות. כל השופטים עומדים על כך שבניגוד לעמדה שהשמיעו עורכי דינו של נתניהו בדיון, הלכת דרעי-פנחסי חיה וקיימת ("חיה ובועטת", כלשונו של השופט עמית). מלצר משווה ומעלה: לגישתו, התפטרותם של שרים מהממשלה נוכח העמדתם לדין, מבלי להמתין להוראה שיפוטית להדיחם, הפכה להיות "נוהג חוקתי מחייב".

השופט מזוז זכה לתשומת לב תקשורתית רבה נוכח אמירותיו כי "המציאות בה נאשם בפלילים בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות מקים ממשלה ועומד בראשה, מעוררת קושי ציבורי-מוסרי שקשה להפריז בעוצמתו. מציאות כזו משקפת משבר חברתי וכשל מוסרי של החברה ושל המערכת הפוליטית בישראל". אלא שכאמור, פסק דינו משקף גישה שמרנית ביותר, וההצהרות הערכיות נותרות כהמחאה ללא כיסוי.

השופט מני מזוז בדיון בבית המשפט העליון ב-22 במרץ 2019 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מוטיב מרכזי בהכרעתם של כלל השופטים הוא כיבוד "רצון הבוחר" כפי שהשתקף בהמלצת 72 ח"כים על נתניהו בפני הנשיא.

אין מקום לטענה שחלק מחברי הכנסת הפרו את הבטחותיהם לבוחרים, אומר השופט עמית; הח"כים קיבלו "ייפוי כוח בלתי חוזר" לייצג את הציבור למשך ארבע שנים. זו הכרעתו של הציבור, אומר השופט הנדל. "בהליך הבחירות, אזרחי המדינה קיבלו הזדמנות לממש את זכותם לבחור ומיליוני אנשים עמדו מאחורי פרגוד הקלפי אחד אחד עם עצמו ועם בחירתו".

אין מקום לטענה שחלק מחברי הכנסת הפרו את הבטחותיהם לבוחרים, אומר השופט עמית; הח"כים קיבלו "ייפוי כוח בלתי חוזר" לייצג את הציבור למשך ארבע שנים

פסק הדין מותיר טעם רע. הוא מכיר בכך שהמצב המשפטי שעליו הוא מצהיר – גרוע. הוא קורא למחוקק להושיעו. ממש כמו בפסק הדין בעניין ראשי הערים ב-2013. אלא שאז המחוקק אכן נענה לאתגר והרים את הכפפה. האם הכנסת תיענה לאתגר גם כאן? אשרי המאמין.

"בימים של פעם, השאלה שאנו נאלצים לדון בה מן הסתם לא הייתה מגיעה לפתחנו", מקונן השופט עמית, "אלה היו הנורמות הציבוריות, נורמות של it is not done, כך, חלק ופשוט. אך נורמות ציבוריות ותרבות פוליטית של פעם, אינן כשל ימינו שלנו. צא ולמד על עומק השינוי שעבר על החברה הישראלית ועל התרבות השלטונית".

גילוי נאות: יובל יועז ייצג את העותרים באחת העתירות שנדונו במסגרת פסק הדין.